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    我国应制定一部怎样的数字经济法

  近日,第11次网络与信息法治圆桌会议暨“数字中国与数字经济立法”研讨会在京举行。会上,来自政府、企业、科研机构、院校的几十位专家、学者,就我国应制定一部怎样的数字经济法进行了讨论。

  清华大学法学院院长申卫星:

  数字经济立法应该有一个统一规划

  数字经济在中国发展到今天的地步应该是日新月异,经济模型的不断变更和创新,导致我们要讨论一个问题,数字经济带来的改革创新和立法之间的关系。

  我们期待数字经济立法能够助力于数字中国的建设,应该有一个统一立法规划,立法规划当中应该考虑:第一,未必是所有问题的解决都要通过立法,也可以通过法律解释和修法来解决;第二,即便是新立法,要考虑新设法和既有法的关系,要在根本法已经明确的前提下来制定特别法。同时要考虑对用户权利的保护、产业创新和国家安全之间的平衡。

  仅就新立法而言,也有问题要考虑。

  一个是新设法和既有法的关系。大家都知道网络法是不是麻烦的问题,这个问题引发的很多问题其实是在其他的法律当中已然有规定的。需要找出一个所谓的最核心的需要解决的问题,这可能是一个最大的问题。现在看来,当下数字经济立法当中存在很多部门立法或者“法出多门”,未来法律适用也会造成很多障碍。第二个考虑的是,根本法和特别法之间的关系。如果新设法,这些法当中我们需要核心讨论根本法和特别立法的问题。数据的问题,自动驾驶的问题,人工智能的问题,区块链的问题,云计算的问题,都是一些新兴的信息科技引发的法律问题,这些法律问题是属于单行的立法,但在这些单行立法之前,在数字经济领域有没有可能出现一个根本大法。

  这个根本法在我看来是需要的,应该是互联网信息服务法。它要解决两个问题,一个是管理的体制问题,这个问题必须通过法定权限和法定职责的明晰化来解决,还要解决整个数字经济参与各方的权利和义务的问题。公民、法人的基本权利和基本义务在很多法律当中都有,但是在网络世界里有很多特殊的权利、义务,也需要一个根本法来加以解决。这样一个法的缺失,导致我们的立法是支离破碎的。只有在互联网信息服务法明确的情况下,才可探讨一些特别立法。当然,这些特别立法还要考虑一些特殊性,比如数据的权属,以及权利的配置问题,还有数据的利用规则以及数据泄露的保护等问题,无人驾驶或者自动驾驶中驾驶的定义,自动驾驶中产生的责任问题,人工智能引发的主体资格的问题,产品责任的问题,智能合约的问题,以及数字产权的问题,都会成为一些特别立法的重点研究对象。

  立法还要考虑权利保护和产业创新之间的关系。任何一部法律,它的立法,对他人权利的限制必须有正当性,也必须有法定的程序,使人的基本权利得到保障。信息经济包括分享经济等一个新兴的经济业态和模式的出现,理论上要反思。对私权的保障这个出发点和促进产业的创新之间,应该找到一个可以让他们平衡的桥梁。第一个我想到的就是知情同意,你同意受制,这在民法上也符合,包括同意的范围、同意的使用意图,将来如果超范围使用,也可以有要求撤销的诉求,否则就不是分享经济。分享经济就这样一个特点,基于定位给你提供便利,肯定会有些风险进来,这个风险是分担的还是一方承担的,这些问题都要深入思考。回归到数字经济和分享经济的本质是什么,来确定参与各方的权利、义务的平衡。

  还有一个要考虑的是国家安全,国家安全也是立法考虑的重点。这些因素放在一起,用户的权利保障、产业的创新、国家安全,这三个不同层次之间如何达成一个平衡,需要很好的立法规划。而这样一个立法规划的工作是在哪个部门完成的,又涉及到刚才提到的根本法的确定或者管理体制的问题。不管怎样,如果没有这样一个立法规划,那确实是非常零散的应对式的立法,必然会导致现在数字经济立法出现彼此冲突、混乱甚至是无效的立法。

  中国社科院法学所研究员周汉华:

  数字经济立法要解决传统法制与新经济的冲突

  数字经济立法确实有必要,背后的深层次原因,主要是三大原因推动数字经济的发展。第一个是外因,是全球性的新一轮的科技革命和产业变革。第二个原因是内因,中国的经济已经到了必须靠创新来引领,数字经济必然会进一步发展。第三个原因,经济结构转型、供给侧结构性改革所要求的,怎么能快速培育新动能、推动新发展。

  这三个因素的叠加,为数字经济的发展奠定了条件。数字经济要发展,需要有很多基础的条件,其中一个就是法律和政府监管,法律和政府监管如果不能适应,数字经济发展会被阻碍。

  对数字经济的发展,我们现在大量的文件发的时候很多规则都是没有的,传统的规则不管用,新的规则又没有。传统的法制范式强调法律执行一定是自洽的,一定是依靠管理和执法部门、法院形成自洽的体系。数字经济的发展,必然给传统观念、传统体制带来一个深刻的冲击。

  但是现在面临的问题是,我们的主流范式本身就来之不易,新的范式又在成长之中,现在是两种法制范式并存的阶段。一方面,大家会说鼓励创新,包容审慎,这是国务院强调的。但是另外一方面,也有人会说,这个就是违法。怎么使这两种范式之间实现融合,不能是两张皮。现在是两张皮,对立很严重。最简单的例子,你要去问网约车的司机,他肯定认为新经济的发展改善我们的体验,方便我们的出行。但你如果问出租车的司机,他会认为你现在是有法不依,不执行文件。这种对立,从观念上到规则上到执行上都不一样,甚至同一个部门里的不同的官员的认识都不一样。

  这个时代的数字经济立法,它的作用就在这个地方,怎么使某种程度上对立的传统的法制范式和正在兴起的新的经济的范式,最后能够有机融合,能够统一,做到改革与法制两个相互促进,而不是相互背离。数字经济法就是要解决这种冲突。

  中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏:

  制定数字经济法应实行原则导向

  我们国家数字经济战略的提出,实际上是有雄心的。英国有数字经济法,但是英国的数字经济法非常窄。我们看中国的G20的公报提出的数字经济,基本上是整个经济社会的数字化转型。

  在数字化转型过程当中,法律要起到两个作用。第一是为这个转型提供必要的条件,因为传统的法律或者管制框架确实有不适应新业态的地方,同时也要保证转型是一个比较平稳的嵌入社会的过程,比如要完成对个人权利和公共利益的保护。

  如果要制定数字经济法,首先是原则导向,而不是规则导向。一般从法学理论上,对一些比较稳定的形态,复杂性不是很高,不确定性不是很强的,倾向于规则的立法。但对变化比较快的领域,更多的应是原则导向的立法,能够提供更灵活空间。在数字经济立法的过程当中,首先要确立一套原则体系。

  可以通过这部法律,建立一个法律和监管框架的定期评价制度。定期对法律进行评估,建立一套机制,比如由网信部门或者发改委牵头,定期对既有法律进行评估。比如,监管部门说现在不能网上销售处方药,那要给一个指南,符合怎样条件之后可以放开,这样给监管部门本身有一定的压力。

  需要政策的协调。数字经济发展,既然是个经济社会全面的转型,一定要有个全政策的方案。举一个例子,无人驾驶,为什么一定要工信部、交通部和公安部来出这样的规范,因为无人驾驶数字环境下,就是车、人和环境不断交互的过程,还牵扯出网络安全的问题。因此,不同部门的政策协调就变得非常重要。

  通过制定法律,建设数字政府。经济社会的数字化转型也面临政府监管的数字化转型,这其实已经暴露出比较多的问题。比如,在互联网的情况下,如果说那么多部门都有管辖权的话,那合规成本是巨大的,会带来大量的交易成本。顺应数字化的交易环境,是不是我们政府从管辖到监管的架构都应该有一个调整。网约车的细则,要求平台和网约车司机签订劳动协议或者合作协议,要求平台承担承运人的责任,这已经不是在线市场的概念,而变成一个独立的组织,是生产活动的主体的地位。这里面产生了大量的不匹配。对数字平台我们到底应当怎么去定义。这都可以在相应的法律框架下进行设计。

  南京信息工程大学法政学院副教授蒋洁:

  数字经济立法应是数字经济促进法

  我觉得目前中国是很需要数字经济立法,而且我很赞同马云把它命名为数字经济促进法,而不是数字经济法。

  今天,中国的数字经济发展很好,确实发展很好,我们的体量是全世界的第二位。但是事实上,我们的数字基础设施就不算很好,而如果中国不尽快制定这部法律,不出五年,我们可能就不会再是世界第二。英国人、欧盟人也很急,今天的机会对他们来讲很重要。

  所有的技术革命都会有法律发展的影子在里面。2017年到2018年特别明显,全世界的趋向是制定数字经济立法的,而且这个立法绝对不是加强严格监管的立法,是促进法,它的目的是希望自己国家的数字经济能在全球占据到领先的位置。比如英国,2017年的法的目的是替代2010年的法,之前的法有一定的限制性,可以说80%是限制。但是之后,在中国信息产业发展过程中,在美国数字经济发展过程中,英国没有真正发展起来。因此,这个法律在一开始就表明,目的是为了让英国成为全球最好的或者是最先进的数字经济的国家。这个法律实质上是促进性的。它还有一个隐含的意思,要求政府对企业,它的规则写得很清楚,企业不是必须向政府提供数据的,这样从某种角度来讲,使得企业在全球获得更好的发展机会。

  欧盟有一个《数字单一市场战略》,之后又出了一系列的法律文件去支持,5月份开始执行《一般数据保护条例》,出了好多保护条例的适用指南。在上一次发展的浪潮中,在个人权利保障和经济发展之间选一个方向,当时欧盟选择的更多的是个人权利保障,所以欧盟制定了全世界最严格的法律去限制。限制的结果,其实限制了它的经济发展。《数字单一市场战略》就是一定要在欧盟内建立起完全自由流动的数据跨境,同时把数字经济发展到顶峰,然后再到全球去扩展。

  其实这是全球的趋势,还有更典型的,白俄罗斯在2017年底出了一个《数字经济发展法案》。这个法案非常激进,直接规定了智能合约是合法的,直接说加密货币是合法的,而且鼓励加密货币交易。它建了高新科技谷地,新经济形式可能到它那里去发展,包括外籍投资者和员工免签待遇,希望成为下一个IT全球基地。

  如果真的要立法,要有一个理念去贯穿,贯穿性的东西应是有利于全人类共同的福祉。全球一定会有数字经济,后面一定会有大规模国际规则,包括到某些细节上,比如数字税收、数字跨境。中国要参与进去,在主旨上最起码表面看起来应该具有一致性。我们5G网络的发展,需要让所有人都可以很容易而且安全链接。要允许企业加密,如果不允许企业加密,你没有办法到全世界去。

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